Вадим Романюк, керівник практики банківського та фінансового права PwC в Україні

 

 

Передмова

Прийняття закону про “довічний” статус публічних діячів (далі - “ПЕПів”, від англ “politically exposed persons”) викликало бурхливе обговорення з боку громадскості. Ця дискусія супроводжувалась (і далі супроводжується) міфами та неточностями, проте ключові тези обох сторін дискусії важко заперечити по суті:

• З одного боку, прийнятий закон дійсно відповідає вимогам Директиви ЄС, а “довічний” статус ПЕПів є таким лише умовно: Директива ЄС не встановлює терміну, після якого ПЕП припиняє бути ПЕПом. Втім,  якщо ПЕП більше не  виконує визначні публічні функції, він має підлягати посиленому фінансовому моніторингу протягом щонайменше 12 місяців. Прийнятий закон є в цілому аналогічним вимогам Директиви. Це ключова теза прихильників закону;
• З іншого боку, на практиці існують численні випадки занадто консервативного підходу банків до обслуговування публічних діячів, зокрема, необґрунтованих відмов в їх обслуговуванні. До цього апелюють противники закону.

І саме друга теза може створювати реальну проблему, яка і спричинила величезну хвилю  незадоволення (переважно від осіб, які на власному досвіді зіткнулися з таким підходом банків). Мовляв, який би ризик-орієнтований підхід не закріплювався на рівні закону, банки однаково  застосовуватимуть найбільш консервативний підхід, вимагати різного роду довідок та інших формальних документів, або просто відмовляти в обслуговуванні публічних діячів.

Проблема

Зазначена проблема є частиною більш масштабного феномену у системі фінансового моніторингу під назвою  “де-рискінг” - явища, за якого суб’єкт первинного фінансового моніторингу (СПФМ) відмовляє у встановленні (підтриманні) ділових відносин з клієнтами з метою уникнення ризиків, а не управління ними.

В чому причини де-рискінгу? Зазвичай, виділяють дві основні:

1. У банків може бути досить низький ризик-апетит в своїй діяльності. Ризик отримання багатомільйонних штрафів від регулятора змушує їх займати більш  обережний та консервативний підхід. Тому керівники та відповідальні за фінансовий моніторинг в банках часто перестраховуються задля того, щоб мінімізувати ризики накладення штрафів.
2. Банки намагаються оптимізувати витрати на комплаєнс. Часто вони не стільки бояться штрафних санкцій, скільки проводять оптимізацію своїх витрат, коли інвестування значних коштів в побудову ризик-орієнтованого фінансового моніторингу по окремих напрямках може суттєво знизити чи навіть нівелювати економічну доцільність того чи іншого напрямку діяльності банку.   

Незалежно від того, яка причина переважає, відбувається певне викривлення мети фінансового моніторингу. Якщо основною метою системи фінансового моніторингу має бути реальне запобігання відмиванню злочинних коштів/фінансуванню тероризму (AML-Prevention), на практиці це радше дотримання регуляторних вимог в цій сфері (AML-Compliance).

Хороша новина в тому, що цю проблему чудово розуміють як в світі, так і в Україні. Формальне закріплення ризик-орієнтованого підходу на рівні закону та регуляцій НБУ якраз є необхідним кроком задля усунення цього перекосу.

На жаль, в багатьох випадках ризик-орієнтований підхід досі лишається закріпленим лише на папері (що підтверджується численними випадками неадекватного обслуговування ПЕПів). Враховуючи це, на мій погляд, Національному банку, як ключовому регулятору в сфері фінансового моніторингу, варто більше стимулювати саме підхід AML-prevention, а не AML-compliance. На мій погляд, для цього слід зробити такі кроки:

 

1. Впровадження досудового оскарження рішень банків в сфері фінансового моніторингу

Досить часто оскарження дій банків в сфері фінансового моніторингу, які порушують права та інтереси їх клієнтів, до Національного банку України не має успіху. Нерідко у своїх відповідях НБУ апелює до того, що фінансові установи, керуючись ризик-орієнтованим підходом самостійно приймають рішення щодо можливості/неможливості проведення операцій, зупинення здійснення операцій, а до повноважень Національного банку не належить розгляд спорів між банками та їхніми клієнтами.

Таким чином, в разі застосування банками де-рискінгу в сфері фінансового моніторингу, клієнти фактично позбавлені можливості захистити свої права/інтереси в досудовому порядку.

Оскільки банки здебільшого застосовують де-рискінг з огляду на потенційні санкції НБУ, вони зможуть оперативно отримати зворотний зв’язок від НБУ щодо адекватності тих чи інших заходів в сфері фінансового моніторингу, особливо якщо такі заходи були запроваджені у зв’язку з ризиком застосування штрафів.

Тому, на мій погляд, доцільним було б запровадити таких механізм досудового розгляду на рівні Національного банку України.

 

2. Удосконалення правил застосування штрафних санкцій за порушення фінансового моніторингу

На жаль, на практиці зустрічаються випадки застосування заходів впливу з боку НБУ за незначні порушення, які, в принципі, не впливають на ризик фінансової установи бути використаною з метою відмивання злочинних коштів чи фінансування тероризму (незначне запізнення з поданням документів, невиявлення публічного діяча за відсутності підозр відмивання коштів, несвоєчасне виявлення публічного діяча, тощо). Побоювання того, що навіть за найменші порушення НБУ буде карати банки штрафами, не в останню чергу стимулює банки до де-рискінгу.

Закріплення на рівні закону більш чітких правил застосування штрафних санкцій до фінансових установ (наприклад, передбачити, що штрафні санкції можуть застосовуватись виключно у випадку, якщо порушення призвело до реального виникнення ризику використання фінансової установи для відмивання коштів/фінансування тероризму, або якщо таке порушення було серйозним/систематичним).

Впевненість СПФМ в тому, що вони не будуть оштрафовані за незначні по суті порушення, на мій погляд, також сприятиме поширенню ризик-орієнтованого підходу.

 

3. Заохочення СПФМ в разі реальної допомоги в запобіганню відмиванню коштів

Наостанок, на мій погляд, в системі фінансового моніторингу може спрацювати і класичний метод стримувань та заохочень (“батіг та пряник”). Поки що в нас застосовується тільки “батіг” у вигляді штрафних санкцій та інших заходів впливу, але якщо  надати СПФМ “пряник” у вигляді певного стимулу для реального виявлення злочинних операцій, то й інтересу до якісного та ризик-орієнтованого підходу до фінмоніторингу в нього було б більше. В світовій практиці є різні варіанти стимулювання приватних осіб за допомогу державі в реалізації її функції (наприклад, в США активно застосовуються бонуси для викривачів [“whistleblowers”]) за допомогу уряду в стягненні коштів з правопорушників).

Очевидно, що впровадження подібних заохочень є досить сміливою ідеєю, яка потребує тривалої й кропіткої роботи, що триватиме не один день: сама можливість їх впровадження та конкретний механізм мають бути детально пропрацьовані аби мінімізувати інші пов’язані з цим ризики (зокрема, корупційні). Проте, на мій погляд, такі стимули  суттєво підвищили б залученість та зацікавленість СПФМ застосовувати в своїй діяльності саме концепцію AML-Prevention, а не  AML-Compliance. 

Переконаний, що між державою та бізнесом має бути партнерство в сфері фінансового моніторингу, коли фінансові установи дійсно розуміють важливість цього інституту та мають реальну зацікавленість в тому, щоб не просто виконувати регуляторні вимоги, а дійсно запобігати відмиванню злочинних коштів та фінансуванню тероризму.