Антимонопольный информатор: культура и этика "доноса" в деловом мире
Мария Нижник, адвокат, первый заместитель председателя Антимонопольного комитета Украины (2015-2019 гг.)
В начале октября Антимонопольный комитет Украины назначил первого зам главы комитета новым Leniency комиссаром. Leniency или практика, когда один из участников картельного сговора «сдает» других во избежание (минимизации) собственной ответственности, является важным элементом противодействия антимонопольным нарушениям. Но, к сожалению, пока не в Украине. Схожая ситуация и с практикой информирования физическими лицами (whistleblower), когда недовольный сотрудник «доносит» на своего работодателя.
В основе любого доноса, корпоративного либо же со стороны физического лица, базово существует 3 мотива – страх, зависть или выгода.
Мы «опустим» анализ глубинных причин доносов человека на человека, отдавая исследования социума СССР 30-х и гитлеровской Германии на откуп ученым-историкам и постараемся сфокусироваться исключительно на уровне бизнеса, хотя и затрагивая психологические аспекты доноса индивидом.
Мои украинские коллеги, в том числе В. Власюк, Г. Верцимаха в своих материалах уже не раз затрагивали причины несовершенства реализации механизмов в украинских реалиях. Я вижу 3 проблемы, препятствующих его эффективному функционированию: мотивация бизнеса/физических лиц; конфиденциальность и процедура рассмотрения. При этом какой бы не был совершенный механизм, до тех пор, пока бизнес не будет чувствовать наступление необратимой ответственности, Leniency и whistleblower останутся нерабочими программами.
В чем причина столь слабой заинтересованности в механизме, весьма успешно зарекомендовавшего себя в других юрисдикциях. Все ли так плохо и чего действительно не хватает?
Мотивация
Что касается мотивации, прежде всего речь идет о различии природы ее происхождения у бизнеса и у физических лиц.
Если говорить о бизнесе, то поход в комитет может быть мотивирован либо собственной защитой (предотвратить наступление ответственности), либо наказанием своего конкурента. Однако любой бизнес для принятия решения будет взвешивать все риски, связанные с рассмотрением дела в комитете и вероятность достижения желаемого результата. К сожалению, на сегодняшний день, риск необратимости наказания (физическая оплата штрафа ответчиком), за исключением добровольного исполнения решения довольно низкий. Поэтому, взвесив скорость рассмотрения дел, соблюдение конфиденциальности, возможность получения условной скидки, конфликт с другими участниками и т. п., компания подумает 10 раз о целесообразности своего похода в Комитет. (В конце концов можно ведь и рискнуть работать в сговоре, дожидаясь запросов или «полевой» проверки еще долгие годы).
Другая ситуация могла бы быть в случае сговора на торгах. Кроме применения штрафных санкций и потенциальных финансовых потерь, привлечение к ответственности лишает возможности участия в торгах на ближайшие три года. В случае Leniency, ответчик к ответственности не привлекается и, соответственно, не дисквалифицируется. Но, к сожалению, украинские реалии создают ситуацию, когда сговор зачастую рассматривается между Участником и подставной для тендера компанией. Согласно закону, организатор сговора не может быть освобожден от ответственности. В случае с подставными компаниями, организатором сговора как раз выступает Участник.
Но вот сотрудник компании (особенно обиженный), имеющий на руках достаточный объем доказательств о нарушении своим работодателем закона и подав соответствующее заявление, вполне мог бы рассчитывать на справедливое денежное вознаграждение (фиксированное или процент от возложенного на предприятие штрафа). К примеру, вышеизложенный инновационный подход был применен конкурентным ведомством Южной Кореи в 2013 году. Так называемый частный информатор может рассчитывать на получение премии в размере 224 000 долларов США в случае предоставления ценной информации о нарушении антимонопольного законодательства предприятием с соблюдением гарантий конфиденциальности.
Детально с описанием подобного подхода можно ознакомиться по ссылке:
Что интересно, США, являющиеся основоположниками законодательства в сфере защиты экономической конкуренции, отмели эту идею в рамках использования профильным ведомством – Федеральной Торговой Комиссией.
Вместе с тем аналогичная практика вот уже почти 10 лет используется другим важнейшим регулятором – Комиссией по ценным бумагам и биржам CША. С 2011 года она обеспечивает вознаграждение сотрудникам частных компаний за сообщения о нарушениях работодателей. «Доносчики» получают до 30% от штрафа, который платит ответчик. Так в 2010 году сотрудник фармацевтической компании Glaxo Черил Икарт сообщила властям США о том, что производство таблеток на уже закрытом заводе в Пуэрто-Рико не отвечало стандартам. Следствие не выявило ни одного случая нанесения ущерба здоровью потребителям препаратов. Однако Glaxo признал вину и выплатил $750 млн штрафа и компенсаций. Икарт получила $96 млн вознаграждения.
Конфиденциальность
Соглашусь со своими коллегами, что обеспечение секретности предоставленной информации важнейший элемент эффективности при рассмотрении дела, затрагивающий и минимизацию риска уничтожения доказательств и гарантии безопасности заявителя. Решение этой задачи – комплексное. Оно затрагивает и изменения в профильное законодательство, как первичное, так и вторичное, и возможность внедрения дополнительных технических решений, обеспечивающие конфиденциальность в процессе перемещения информации внутри ведомства. Подобные новшества также должны найти свое отражение в законе. Кроме того, дополнительным стимулом для бизнеса в принятии решения добровольного признания в нарушении конкурентного законодательства (да и не только его) должно стать обеспечение реальных гарантий безопасности со стороны правоохранительных органов. Некий аналог американской программа защиты свидетелей, однако в экономической плоскости, вполне мог усилить желание бизнеса стремиться играть по правилам.
Процедура рассмотрения дел
Когда В. Власюк в своем блоге заявляет о том, что ««сдавая» конкурента, было предоставлено немало информации о фактических обстоятельствах заговора. Что проверять уже больше года, мне, если честно, не очень понятно.», важно понимать позицию АМКУ. Прежде всего, речь идет о соблюдении всех регламентных процедур – корректном оформлении документов, соблюдении сроков и, конечно же, проверке предоставленных фактов. Даже с учетом того, что в рамках расследований, связанных с нарушением законодательства о защите экономической конкуренции, именно на поиск и подтверждение доказательств уходит пропорционально наибольшее количество времени, ресурс для того, чтобы убедиться в достоверности изложенных заявителем фактов также необходим. После чего, Комитет фактически переходит в стадию рассмотрения дела в штатном режиме, давая ответчикам выразить свою точку зрения, принимать во внимания различно рода ходатайства, в частности о переносе. Этот процесс также занимает время. В ЕС, законодательство которого все больше стремится закладывать в основу собственных нормативно-правовых актов Украина, дела о картельном сговоре, основанием для которых стало индивидуальное или коллективное заявление субъектов хозяйствования длятся по 5-7 лет. Пример дела производителей деталей для автомобилей (2012-2017)https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39960.
При этом, конечно, сама процедура рассмотрения в АМКУ, в том числе с целью ее упрощения и возможности снижения ответственности нескольким ответчикам, требует совершенствования.
В целом же основа сформировавшейся культуры «молчания» сограждан лежит, на мой взгляд, значительно глубже, чем просто в плоскости текущей несовершенной конфигурации правового поля, не дающей эффективно воспользоваться возможностью сообщать о правонарушении. Кризис доверия к государственным институтам, отсутствие восприятия правоохранительных органов в качестве действенного механизма поиска справедливости естественным образом сформировали негативное отношения к любого рода проактивному сотрудничеству граждан с властью. И наоборот. Государство видит в лице собственных подданных перманентное желание обходить закон. Только преодолев укоренившийся стереотип о том, что органы власти и граждане/бизнес находятся по разные стороны стены, можно с надеждой смотреть на перспективы полноценного развития государства и общества в целом. Только тогда «стукачество во благо» станет неотъемлемой частью отечественного менталитета.
