Антон Діденко, адвокат, юрист Ario Law Firm

 

Минулий пленарний тиждень Парламенту привернув до себе багато уваги медіа та громадськості. Верховна Рада ліквідувала Окружний адміністративний суд міста Києва, ухвалила доволі спірний закон щодо обрання суддів Конституційного Суду. Та не менш суттєві дискусії викликав законопроект №8271, що посилює відповідальність військових під час воєнного стану. Петиція про ветування законодавчої ініціативи президентом набрала необхідну кількість голосів за добу. Разом з тим, головнокомандувач ЗСУ виступив на підтримку цього законопроекту.

Що передбачає

Основні новели законопроекту "Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кодексу України про адміністративні правопорушення та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці":

1) обмеження можливості  призначення судом покарання нижчого, ніж передбачено Кримінальним кодексом України та призначення покарання з випробуванням для осіб, засуджених за вчинення злочинів проти встановленого порядку несення військової служби;

2) посилення кримінального покарання за самовільне залишення військової частини або місця служби;

3) посилення заходів адміністративного стягнення за окремі адміністративні правопорушення у військовій сфері;

4) запровадження механізму огляду військовозобов’язаних, військовослужбовців та резервістів на предмет алкогольного чи наркотичного сп’яніння.

Посилення кримінальної відповідальності: чи варті зміни задекларованої мети? 

Як уже було зазначено вище, в ухваленому ВРУ законі передбачається безальтернативна заборона призначення покарання нижче мінімальної межі, передбаченої відповідною статтею Загальної частини Кримінального кодексу України. Застосовуватиметься вона для таких кримінальних правопорушень:

• стаття 402 КК України "Непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу";

•  стаття 403 "Невиконання наказу";

•  стаття 405 "Погроза або насильство щодо начальника";

• стаття 407 "Самовільне залишення військової частини або місця служби";

• стаття 408 "Дезертирство";

• стаття 429 "Самовільне залишення поля бою або відмова діяти зброєю";

Заборона діятиме якщо кримінальні правопорушення вчинені в період воєнного стану або в бойовій обстановці.

Аналогічно для осіб, які вчинили діяння з вказаного переліку кримінальних правопорушень, не може бути застосовано положення статті 75 КК України щодо звільнення від покарання з випробуванням.

Необхідність застосування таких жорстких мір до військовослужбовців, які вчинили кримінальні правопорушення, автори законопроекту обґрунтовують необхідністю забезпечення дисципліни в воєнний час.

Чи коректні такі нововведення з юридичної точки зору?

Аналізуючи пропоноване нововведення, на мій погляд, варто почати із самого початку, тобто з норм Конституції України.

Згідно зі статтею 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Конституційний Суд України у пункті 4.3. рішення від 15 червня 2022 року № 4-р(II)/2022 вказав "… установлення в актах публічного законодавства абсолютно визначених та (або) безальтернативних санкцій має збалансовано поєднуватись із наданням суб’єкту накладення адміністративного стягнення або кримінального покарання дискреції в питанні визначення виду та розміру стягнення або покарання з урахуванням характеру вчиненого протиправного діяння, форми вини, характеристики особи, винної у вчиненні правопорушення, можливості відшкодування заподіяної шкоди, наявності обставин, що пом’якшують або обтяжують відповідальність".

Конституційний принцип індивідуалізації покарання втілений і в нормах Кримінального кодексу України, зокрема відображений він в засаді призначення покарання з урахуванням тяжкості вчиненого порушення, даних щодо особи винного та обставин, що пом’якшують та обтяжують покарання (ст. 65 КК України).

Роздивимось судову практику. Розглядаючи справу №716/1224/19 колегія суддів Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду відзначила: "Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного".

У стороннього спостерігача може виникнути думка, що мова в даному випадку йде лише про дотримання певних абстрактних формулювань, якими можна пожертвувати заради досягнення цілей війни. Але погодитися із цим, на мою думку,  не можна.

Дійсно, війна має свою дуже специфічну логіку. На ній наголошував фон Клаузевіц у своїй праці "Природа війни". Ця логіка не може бути до кінця осягнута і так само війна диктує і певні специфічні етичні норми, які не є притаманними для мирного життя.

Водночас відомо що в Україні немає військових судів та немає окремого військового кримінального закону. Тому, навіть вчинені в умовах бойової обстановки, кримінальні правопорушення потрібно розглядати з позиції того, аби досягти визначеної законом мети покарання – тобто не лише покарати, але й виправити засудженого (ст. 52 КК). Не виключений і загальнолюдський погляд на ситуацію, що стала причиною вчинення правопорушення.

Чи є виправданими норми законопроекту з позиції життєвих обставин?

А тепер уявімо собі умовну ситуацію: особа вчинила самовільне залишення поля бою, відповідальність за що передбачено ст. 429 КК України. Водночас самовільне залишення поля бою відбулося в обстановці, що явно не давала можливості виконати поставлене завдання (відсутність чи брак боєкомплекту, багатократно переважаючі сили супротивника, відсутність чітко сформульованого бойового розпорядження тощо).

Додаємо до цієї уявної ситуації й те, що особа вчинила таке порушення в час впливу важких для неї обставин (смерть близької людини тощо), або взагалі  було вчинено вагітною жінкою – тобто наявні обставини, що пом’якшують покарання в силу ст. 66  КК України.

Такі обставини в сукупності суд мав би врахувати, та розглянути можливість призначення покарання нижче нижньої межі, або звільнення від відбування покарання із випробуванням.

Водночас завдяки новому закону, суд змушений буде застосувати до особи безальтернативне кримінальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років. І виключення з цього немає, а суд перетвориться лише на певний "калькулятор" призначення покарання, замість інструменту  глибинної оцінки чинників та обставин, що зумовили порушення, яким суд мав би виступати.

Як на мене, війна між Україною та росією – це головним чином війна цінностей. Отже, на мій погляд, не можливо допустити таке формальне та зверхнє ставлення до такої цінності, як свобода.

Адміністративна відповідальність: що каже законопроект

У своїй більшості норми законопроекту спрямовані на підвищення штрафів, передбачених Кодексом про адміністративні правопорушення в сфері військових адміністративних правопорушень.

З частиною нововведень можливо було б погодитися, але на окремі варто звернути увагу.

Як приклад, можна навести ст. 172-15 КУпАП "Недбале ставлення до військової служби". До чинної редакції цієї статті можливо висловити претензії, адже фактично вона не містить чіткої диспозиції та не визначає діянь, які можливо віднести до недбалого ставлення до військової служби. А відсутність юридичної визначеності майже завжди означає ризик свавільного застосування покарання.

Водночас з урахуванням ухвалених змін, за вчинення такого порушення стаття передбачатиме стягнення штрафу в розмірі до 34 000 гривень. А це досить немала сума для пересічного громадянина.

Слід відзначити, що практика такого надмірного збільшення штрафів має місце не вперше та вже була предметом критики дев’ятого скликання Парламенту.

Річ у тім, що штраф в 34 000 гривень за адміністративне правопорушення кількісно перевищує низку штрафів, передбачених за вчинення окремих кримінальних правопорушень. Водночас недосконалість Кодексу про адміністративні правопорушення дозволить застосовувати такі співставні за кримінальним законодавством штрафи за наявності набагато менших запобіжників від свавілля та судових помилок.

Щодо механізму перевірки військовослужбовців на стан алкогольного або наркотичного сп’яніння

Одним із позитивних нововведень є запровадження механізму перевірки військовослужбовців на предмет алкогольного сп’яніння чи наркотичного сп`яніння. Така перевірка здійснюватиметься як під час військових зборів або на території військових частин, так і під час перебування в громадських місцях. 

Огляд проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку або командиром військової частини, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

У разі незгоди військовослужбовця з результатами огляду, він проводиться в закладах охорони здоров’я відповідно до затвердженого місцевими державними адміністраціями переліку.

У цілому запропонована ініціатива є цілком прийнятною. Проблема контролю за вживанням спиртних напоїв серед військовослужбовців, на жаль, є серйозною проблемою.

Водночас незрозумілим залишається використане в законі формулювання "із використанням тестів". Якщо зі спеціальними технічними засобами все більш-менш зрозуміло, то питання, про які саме тести йде мова є відкритим. Можливо, більш зрозумілою відповідна норма стане після того, як Кабінетом Міністрів України буде затверджено порядок такого огляду, що має бути зроблено згідно з нормами законопроекту.