Дарья Ляшенко, ведущий юрист Международной юридической службы Interlegal

Времена быстрой регистрации офшорной компании или «компании-нерезидента» под одну сделку давно ушли в прошлое. Вместе с анонимным открытием банковского счёта.

Сегодня трудно себе представить процесс создания юридического лица даже в офшорных зонах без идентификации конечного выгодоприобретателя и источника происхождения его средств. Кроме этого в любом случае для регистрации компании понадобится понятное описание бизнеса и личная идентификация  управляющего по счету – чаще всего – владельца бизнеса.

Законодательное регулирование в сфере борьбы с коррупцией и отмывания доходов стремительно меняется под давлением мировых сообществ и организаций (ОЭСР – Организация экономического сотрудничества и развития, FATF - группа разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег).

Ниже мы предлагаем собственникам бизнеса рассмотреть ключевые моменты администрирования компаний-нерезидентов, которые помогут упредить незапланированные расходы и риски, связанные с созданием компаний нерезидентов.

Due Diligence и Compliance

Базовый вопрос при регистрации компании и при открытии счета – проверка клиента в рамках процедуры compliance на соответствие требованиям. Практически не осталось юрисдикций, где допустимо выпускать акции на предъявителя. Если даже такая возможность доступна, сведения о бенефициарных собственниках все равно собираются и содержаться в файлах компании. Что касается банковского счета, то анонимные счета также более недоступны и открытие сопровождается скрупулёзной проверкой.

Рекомендации FATF по надлежащей проверке клиентов требуют от финансового учреждения получить о клиенте следующую информацию:

• провести идентификацию личности;
• получить информацию о предполагаемых характерах деловых отношений. В связи с этим банки собирают информацию о контрагентах, природе отношений, характере платежей, предполагаемом объеме транзакций, и т. д.;
• постоянно обновлять информацию, сопоставлять заявленную деятельность реальной;

Таким образом, сведена к минимуму возможность применения установленных практикой удобных механизмов,:

• номинальных собственников (бенефициаров), которые фактически не являются собственниками бизнеса/ЛПР;
• проведения операций, не соответствующих заявленной сути (к примеру, оплата за услуги вместо получения нераспределённой прибыли).

Налоговые вопросы (PPT, MLI)

омимо планирования рентабельности использования компании-нерезидента с налоговой точки зрения стоит брать во внимание реальную возможность её использования. Кроме местных законодательных норм страны компании-нерезидента, существуют мировые инструменты по противодействию размывания налоговой базы, разработанные ОЭСР, что делает «своего нерезидента» уже далеко не просто инструментом для бизнеса.

Для избежание злоупотребления этими льготами, вводится понятие теста экономической цели. Украина присоединилась к конвенции MLI и имплементировала понятие экономической цели операции в национальное законодательство в законодательство (законопроект 1210).

Если же компания-нерезидент создается не с целью использование преимуществ Конвенции об избежании двойного налогообложения, а для использования в качестве торгового плеча, возникает риск с признанием постоянного представительства такой нерезидентной компании в Украине.

Ведь в реальности:

1) собственники компании находится в Украине и соответственно ведут управление из Украины

2) деятельность, которая ведёт к получению дохода от бизнеса - CIGA (core income generating activity), также ведётся в Украине. Тут же сидит команда, которая физически/ментально генерирует прибыль.

В случае признания компании-нерезидента постоянным представительством, прибыль, полученная этим лицом, будет облагаться по нормам украинского законодательства. При таких условиях в бюджет содержания компании входит стандартная ставка налога на прибыль по законам Украины, а также расходы на содержание и администрирование компании за рубежом в стране ее регистрации.

Преимущества такого созданного инструмента едва ли обозримы.

Личные интересы собственников

Независимо от условий оперирования компании часто целью владельца является получение распределенной прибыли для собственных потребностей в валюте за рубежом.

Ввиду усиленной банковской политики по контролю за отмыванием денег, согласно Рекомендациям FATF, возможность вывода средств с помощью финансовых партнеров становится все призрачней. И всё больше собственников заинтересованы в получении прозрачных дивидендов от компании и их декларировании.

Без легального и понятного источника происхождения средств в дальнейшем может быть отказано в получение кредита, открытие счета, в том числе личного, открытия инвестиционного фонда.

У физического лица в отношении полученного дохода возникают налоговые последствия. Если собственник, получивший доход, является резидентом Украины в понимании Налогового кодекса Украины, обязанность декларировать и платить налоги возникает в Украине согласно нормам украинского налогового  законодательства. Не играет при этом роли место получение прибыли и ее нахождение – будь то доходы, сгенерированные за пределами Украины, или открытый личный банковский счет в Швейцарии. Субъектом полученного дохода в любом случае является резидент Украины.

Смена гражданства

На рынке существуют различные пути креативного подхода к налоговым последствиям,  частности – смена гражданства.

Много стран предлагают программы получения гражданства в обмен на инвестиции. Суммы инвестиций при этом колеблются от 200 000 долларов США (страны Карибского бассейна) до 2 млн евро (европейские паспорта). Основным преимуществом наличия паспорта, прежде всего, является мобильность собственника. Собственник паспорта может без ограничений находится необходимое время на территории конкретной страны, а также свободно передвигаться по миру в рамках подписанных соглашений об упрощенном визовом режиме с другими странами. Это логично и удобно, если ЛПР необходимо часто ездить в разные страны и не тратить время на получение виз на временное пребывание.

Однако наличие второго паспорта не решает вопрос налогового резидентства лица. Можно иметь несколько паспортов, при этом являться налоговым резидентом Украины, по причине нахождения тут более 183 дней. Даже при условии частых командировок за границу, когда лицо находится менее 183 дней Украине, тут остается центр его жизненных интересов – бизнес, семья, недвижимость и т. д.

Логично предположить, что основным вопросом, который нужно решить – выбор страны налогового резидентства, а не гражданства.

К примеру, на Кипре есть программа получения налогового резидентства при проживании на острове не менее 60 дней в календарном году, а также привлекательные ставки на доходы физических лиц. Все полученные дивиденды из любого источника в мире не подлежат налогообложению физическими лицами - резидентами Кипра.

Нужно учитывать, что наличие налогового резидентства Кипра возможно лишь при условии отсутствия иного резидентства (украинского, к примеру). Для того чтоб на конкретный налоговый период потерять статус налогового резидента Украины, нужно не пребывать 183 дня в Украине, и не иметь центр жизненных интересов в Украине. В реальности, сгенерировать такую схему формально, без реального выполнения практически невозможно.

В случае возникновения спора и начисления налоговой службой налоговых обязательств на доходы физического лица, полагаем, что будет крайне сложно опровергнуть факт наличия связи с Украиной.

Есть судебная практика, когда в интересах физического лица в рамках отдельного производства устанавливался факт того, что лицо не является налоговым резидентом Украины. В таких спорах обязательным участником, третьей стороной по делу, выступают местные органы налоговой службы. В случае возникновения возражений налоговые органы могут подать свое ходатайство о спорности установления такого факта. В случае перехода производства в исковое с обязанностью доказывания отсутствия признаков налогового резидента Украины, шансы получить подтверждение относительно невелики.

Substance

Если все-таки решение работы через «свою компанию-нерезидента» является бесспорным, крайне важно задуматься о фактическом присутствии компании по месту ее регистрации.

Под фактическим присутствием понимается реальный переезд в конкретную страну для работы и, при этом, использование налоговых, социальных и экономических преимуществ этой страны. Карантин позволил проявить каждой стране свою социальную роль в помощи бизнесу и заботу о своих гражданах (к примеру, в Швейцарии практиковалось предоставление финансовой помощи местным компаниям). Такой подход, несомненно, может повлиять на выбор юрисдикции для работы.

Substance в идеальном проявлении состоит в создании бизнеса в той стране, где зарегистрирована компания. Условно говоря, он состоит в наличии местной команды, которая будет трудоустроена в этой компании и генерировать прибыль на месте, а не работать удаленно (находясь в другой стране).

Substance определяется местом управления. То есть по месту регистрации компании необходимо наличие реального директора, который принимает самостоятельно решение в рамках бизнес деятельности компании, в том числе управляет счетом, имеет соответствующие опыт, знания и навыки и получает заработную плату, что соответствует рыночным условиям и его ожиданиям.

Идеальная модель создания иностранной компании соответствует бизнес-проекту транснациональных компаний в открытии офисов в разных странах для развития бизнеса на другом рынке.

Если бы мы сами хотели открыть компанию, то мы бы также задумались о привязке к стране с наличием большей части клиентов/поставщиков с расчетом на открытие реального представительства/офиса и/или возможного переезда.

Выводы

Таким образом, учитывая политику OECD, рекомендации FATF, тенденции по изменению национального законодательства сводятся к тому, чтоб платить налоги там, где реально работает бизнес. С одновременным внедрением всех инструментов этой сферы во всех странах бизнес миграция уменьшится в разы.

В таком случае, учитывая все законодательные ограничения по работе со «своим нерезидентом» возникает вопрос о целесообразности их использования в принципе. Среди норм налогового законодательства Украины имеется ряд вариаций по минимизации налоговой нагрузки и путей налоговой оптимизации. Ставка единого налога в 5% для start up является одной из привлекательных в Европе.