Интервью главы Антимонопольного комитета Украины Юрия Терентьева агентству "Интерфакс-Украина" (окончание. Первую и вторую части читайте по ссылкам) Вопрос: Верховная Рада в конце января существенно смягчила требования для получения разрешения АМКУ на концентрацию. В конце минувшего года парламент также внес ряд поправок в антимонопольное законодательство, в частности, о механизме калькуляции штрафов и об обеспечении прозрачности деятельности комитета. Какие изменения внесет такая "антимонопольная реформа" в работу вашего ведомства, каковы дополнительные обязательства налагает на субъектов рынка? Будет ли более открытой информация об участниках концентраций и нарушителях? Ответ: Те изменения, о которых вы говорите, - вопросы, решения, по которым должны были бы приняты еще 7-8 лет назад. ОЭСР (Организация экономического сотрудничества и развития, OECD – ИФ), к примеру, все эти темы поднимала в своем отчете еще в 2008 году. Если хочешь быть прозрачным, ты будешь прозрачным: не обязательно ждать закона, чтобы начать публиковать решения или чтобы разработать методику штрафов. Новый состав комитета и я лично взяли на себя эти обязательства еще до внесения поправок в законодательство. Подобный подход для нас, вероятно, сложнее, но мы действительно готовы к такому интеллектуальному спаррингу с рынком. Мы готовы рассказывать, как принимаем решения, мы согласны, чтобы формировалась прецедентная практика, мы готовы к состязательности и этого не боимся, поэтому с июля уже публикуем наши решения. На очереди - публикация решений и региональными отделениями. Пока сложно обеспечить высокий уровень качества и уровень согласования всех новых подходов по всему комитету, так как решений принимается много - порядка 3 тыс. в год. Но мы не стоим на месте, стараемся выстроить внутренние процессы так, чтобы результат был максимально эффективным. Помимо указанных двух принятых законов – о прозрачности (публикации решений) и порогах – и принятого в первом чтении законопроекта о методике штрафов, есть еще четвертый вопрос. О нем меньше говорят, но он также предусмотрен Соглашением об ассоциации – вопрос обеспечения процессуальных прав, обеспечения права на защиту субъекта. Антимонопольный комитет в декабре разработал собственный законопроект на эту тему, мы уже запустили по нему работу. Этот документ касается прав субъекта на проведение слушаний, подачу своих возражений. Цель – чтобы существующий элемент квазисудебной процедуры действительно был открытым, давал субъекту возможность защиты. Итак, подытоживая: без решения этих четырех проблем наша система конкурентного права была бы неэффективна, но не совсем правильно называть это реформой – это, скорее, срочный ремонт здания. Реформа же – это изменение смыслового подхода. И мы работаем над подготовкой таких комплексных изменений в закон о защите экономической конкуренции, направленных именно на эффективность правоприменения - не на устранение дефектов, пробелов, а на реформирование. Думаю, в конце третьего квартала – начале четвертого мы представим этот документ. Вопрос: Законы сокращают объем конфиденциальной информации? Или они узаконили то, что вы добровольно начали делать? Ответ: В значительной мере узаконено то, что мы начали делать. Стало больше ясности в том, какую именно информацию комитет может расценивать как конфиденциальную. Это важно, поскольку субъекты очень часто злоупотребляют своими правами, и, как правило, в подавляющем большинстве концентраций вся информация идет под грифом "конфиденциально", хоть это может не соответствовать действительности. Конечно, один закон не является панацей от всех проблем. Мы работаем над тем, чтобы в стране можно было определить конечного собственника и оценить прозрачность структуры собственности в целом. Сотрудничаем по этим вопросам с Минюстом – это должна быть согласованная работа. Вопрос: Возьмем, к примеру, "Мегаполис", который депутаты связывают с российским бизнесменом Кесаевым. Если я правильно понимаю, АМКУ, согласно нынешним полномочиям, не может сказать, кто является конечным собственником предприятия, а может только сказать, что Кесаева там нет, если в поданной вам компанией структуре собственности он отсутствует? Ответ: Не совсем так. Если у нас есть основания предполагать, что произошла концентрация без разрешения – фактически господин А. приобрел компанию Б., – мы можем открыть дело и провести соответствующее расследование. Иное дело, что субъектов - сотни тысяч и АМКУ не может и не должен контролировать каждую компанию. Согласно действующему законодательству, субъект хозяйствования обязан проинформировать госрегистратора о том, кто является его бенефициарным собственником. Информация о нем заносится в госреестр юридических и физических лиц-предпринимателей Украины. Таким образом, госорганом, который ведет "реестр" бенефициаров всех компаний, зарегистрированных в стране, является Государственная регистрационная служба. Информация о бенефициарных собственниках попадает и в АМКУ, что, как правило, происходит либо по инициативе субъектов хозяйствования, которые подают заявления о выдаче разрешений на концентрацию, либо по инициативе комитета при расследовании нарушений - в форме запроса комитета и ответа на него субъекта хозяйствования. Так что, информация о бенефициарных собственниках предоставляется в комитет не всеми субъектами хозяйствования, а только теми, кто подает заявления о получении разрешения на концентрацию или в отношении которых ведутся исследования/расследования о нарушениях. Де-факто информация о бенефициарных собственниках предоставляется самим субъектом хозяйствования и другого инструмента проверки бенефициаров (кроме как привлечение других компетентных органов государственной власти, таких как Служба безопасности, Служба внешней разведки и пр.) в настоящее время (согласно действующему законодательству) нет. В деле по Мегаполису мы видим, что гражданин РФ Кесаев И.А. ранее был заявлен Мегаполисом в качестве одного из бенефициарных собственников компании, однако по состоянию на время проведения расследования бенефициарными собственниками оказались другие лица. На вопрос "Должен ли был за этим следить комитет?" ответ однозначный: "Нет, по закону не должен". Произошла ли концентрация при смене бенефициаров Мегаполиса без разрешения АМКУ, имело ли место нарушение законодательства о защите экономической конкуренции – вопросы, которые в настоящее время исследуются/изучаются комитетом. Вопрос: Принятый закон по повышению барьеров для согласования концентраций на сколько сократит число дел? Ответ: Рассчитываем, что до 50%: за 2015 год мы получили 800 заявлений, теперь оцениваем, что это будет минус 50%. Главное изменение в документе в том, что введенные в нем пороги комбинированные: с одной стороны, у двух субъектов оборот в Украине должен быть выше EUR4 млн, с другой – их глобальный оборот должен превышать EUR30 млн. Фактически, это внедрение так называемой концепции "local nexus" – локального присутствия. И на этом можно было бы остановиться. Многие наши иностранные партнеры говорили, что мы должны рассматривать только те сделки, где оба участника концентрации являются активными в Украине, и мы склонны были с этим согласиться. Но Верховная Рада заняла несколько иную политическую позицию, установив также в качестве порога украинский оборот группы продавца в EUR8 млн, глобальный оборот любого участника концентрации в EUR150 млн. А это уже немного больше похоже на инвестиционный контроль: фактически мы говорим, что субъект, который приходит в страну и приобретает значительный актив у какой-то имеющей существенный обороты группы, также должен обращаться за разрешением на концентрацию. Однако в любом случае это отметет ситуацию, когда иностранные компании вынуждены были приходить к нам согласовывать сделки, совершенно не имеющие связи с Украиной. Например, немецкая крупная мультинациональная фирма, имеющая в Украине офис, приобретает какой-то стартап в Бразилии. Раньше эта сделка попадала под пороги, сейчас – нет. Так что количество согласуемых сделок существенно уменьшится, но все равно оценить эффективность этой системы сможем только со временем. Но еще раз сравню с работой наших коллег в Европе: глава испанского конкурентного ведомства отмечал, что у них очень возросла нагрузка – на 30% увеличилось количество концентраций и достигло ... 80! В Украине же, даже если мы смоделируем самый либеральный сценарий, будет 400 или 500 концентраций – это все равно достаточно много. С другой стороны, это первый шаг, и хорошо, что он сделан, так как в этом случае этот вопрос не мог быть урегулирован иначе, как законом. Вопрос: Вопрос касается недавней дискуссии в Раде по законопроекту №2431 об определении АМКУ размера штрафов: давать судам полномочия пересматривать как само решение по штрафам, так и их размеры или не давать. Какова позиция самого комитета? Ответ: Берем закон о защите экономической конкуренции, открываем ст. 60, которая гласит: "Заявитель, ответчик, третье лицо имеют право обжаловать решения органов Антимонопольного комитета Украины полностью или частично в Хозяйственный суд в двухмесячный срок со дня их получения". Так что право оспаривать решение комитета в судах существует столько, сколько существует закон. И было бы странно, если бы комитет отстаивал позицию, что его решение не обжалуется в суде. Вопрос здесь несколько в другом, это больше дискуссия правовая. В нашей системе суд не штрафует, суд проверяет законность действий органов. Наказание он определяет в системе уголовного права. Мы не единственная страна в мире, где ведется дискуссия о том, кто ставит точку в процессе. Как минимум, в половине европейских стран действует система, идентичная нашей, где суд принимает к обжалованию решения, но смотрит - законно или незаконно действовал госорган. И, соответственно, если он видит, что штраф принят с нарушением каких-либо норм, то направляет решение о нем на пересмотр в комитет. Комитет раньше занимал оправданную позицию: если субъект обжалует решение АМКУ в суде и суд признает его в части штрафа неправомерным, то может обязать комитет, допустим, пересчитать этот штраф, но при этом все равно суд не заменяет орган и сам не определяет размер штрафа. Суд не может определять, какой будет сдерживающий эффект, какой будет эффект для развития конкуренции, потому что это не совсем его вопрос. Вопрос: Каким может быть результат этой правовой дискуссии? Ответ: Дискуссия должна завершиться определением наиболее правильного, с точки зрения нашей правовой системы, механизма реализации полномочий суда. Либо создание методологии расчета штрафов. В качестве примера можно привести рассмотрение судом налоговых штрафов. Суд эти налоги не уменьшает, поскольку в налоговом законодательстве есть размер штрафа, применимый к четкой базе. И суд, рассматривая налоговые нарушения, просто изменяет базу нарушения. В ситуации с АМКУ мы говорим, что налагаемые в конкурентном праве штрафы включают в себя очень детальный расчет, связанный с оценкой вероятных последствий для рынка, оценкой необходимого сдерживающего эффекта, чтобы это нарушение не происходило в будущем. Поэтому здесь вопрос базы не настолько ясен и четок, как в налоговом праве. С другой стороны, если пойти по пути, что у нас будет достаточно детализированная методика расчета штрафов, то можно предположить, что по аналогии с административным процессом в налоговых спорах у суда была бы возможность фактически изменить размер штрафа. Но методики этой не существовало никогда. Было инструктивное письмо комитета 15 лет назад о том, каким образом рассчитывать штрафы, но не было методики. К тому же есть еще и норма Евросоюза о том, что процесс расчета штрафа не должен сводиться к арифметической формуле. 15 сентября 2015 года мы приняли первые рекомендационные разъяснения, которые являются основой для этой методики. Сейчас планируем внести некоторые уточнения, чтобы улучшить эти рекомендационные разъяснения. Но этот процесс должен быть протестирован практикой, потому что в отдельных случаях общество подвергает сомнению их размер, считая завышенными, а в других – считая заниженными. В дискуссии о законопроекте умеренная группа депутатов, которая согласна, что подобные вопросы штрафов могут находиться в компетенции суда, предлагает отсрочить эту норму на год или два, когда методика расчета штрафов будет проверена практикой. Подытоживая, скажу: этот вопрос не настолько примитивен, как может показаться со стороны. Однозначно, возможность судебного обжалования решений комитета должна быть. Со временем мы придем к тому, к чему идет вся Европа – это так называемый full review, полный пересмотр решений. Но даже в Европе это не означает возможности судом изменения штрафа на 100 или 200 евро, а означает полный пересмотр не только законности принятия решений комитетом, но и фактов, которые лежали в основе. Есть прецедент двух-трехлетней давности - дело Menarini, когда ЕСПЧ признал, что была возможность полного пересмотра решений конкурентного ведомства. И еще на один аспект хотелось бы обратить внимание. В процессе околопарламентских обсуждений этой проблематики есть несколько групп заинтересованных лиц, которые имеют разные точки зрения по поводу того, давать суду право уменьшать/увеличивать штраф или не давать. Но если внимательно почитать законопроект, там есть другие проблемы, которые он закладывает. В частности, что можно только в части размера штрафа обжаловать решения суда, а в части фактов нарушения – нельзя. Это будет еще хуже ситуация: штраф будет вообще неоспорим, а будет оспорим только его размер – это неправильно. Вопрос: Ранее АМКУ заявлял, что до 15 марта 2016 года действует так называемая "амнистия для легализации концентраций"? Как бизнес отреагировал на это предложение? Ответ: Фактически, это не амнистия, это более низкий размер штрафов. До 15 марта 2016 года – это около 20 тыс. грн, до 15 сентября 2016 года – порядка 100 тыс. грн. Когда мы задумывали эту амнистию, то говорили, что она действует в течение года. К сожалению, наше предложение нашло не самый широкий отзыв. Прецеденты подачи у нас есть, но их немного – до 20 случаев. Так что массовости это не приобрело, пока. Полемика с рынком ведется, и я слышал опасение субъектов, что они недостаточно доверяют инструменту амнистии. Возможно, это связано со сложностью и длительностью процессов формирования украинских групп. Например, в группе - 50 объектов, которые были приняты с нарушением, и группа опасается, что, подав заявление на первый объект, она вынуждена будет раскрыть остальные, причем комитет обложит остальные штрафами по полной программе. Это не отражено в рекомендационных разъяснениях, поэтому субъекты формально имеют основания опасаться этого. Но в своих подходах комитет исходит из того, чтобы смотреть на суть отношений: если заявление о проведенной концентрации подано, а затем дополнено заявлениями по другим концентрация, то мы амнистию в таких случаях распространяем на все. Есть, конечно, и другие прецеденты, когда пытаются злоупотреблять этим инструментом: мы сами выявляем концентрацию, узнав о ней из СМИ, однако юристы затем утверждают, что добровольно подали заявление.