Сергей Гончаревич, управляющий партнер Capital Times Investment Advisory

 

Несмотря на популярность за рубежом, участие медиатора в M&A-соглашениях Украины пока не применяется, хотя эта технология способна значительно повысить эффективность сделок.

Сегодня, как никогда, количество соглашений M&A уменьшается, а процент неудачных сделок остается стабильно высоким. Очевидно, что сделки по слиянию и поглощению требуют новых подходов и современных решений. Я не слышал об участии медиатора в M&A-сделках Украины, России и Беларуси, хотя в проектах наших коллег из Globalscope это — обычная практика. И этот опыт можно и нужно перенимать. В роли медиаторов выступают не финансовые брокеры или юридические инвестиционные консультанты по сопровождению сделок M&A, а именно эксперты, работающие по уже возникшим и назревающим конфликтам в M&A-сделках на любых этапах ее проведения. Я уверен, что медиация совсем скоро станет знаком качества M&A-соглашений как инструмент минимизации рисков на всех этапах и повышения эффективности сделки.

Медиация в M&A-проектах и сделках.

Медиация, как технология, используется не только для разрешения споров, но и для согласования условий договора. Это сравнительно новое направление, которое называется Deal making mediation.

Deal making mediation применяется когда спора (конфликта) не существует с целью избежать его возникновения в будущем. Медиатор помогает сторонам провести переговоры таким образом, чтобы заключить максимально выгодную для всех сделку. Исходя из моей практики, можно утверждать, что топ-менеджеры или участники компаний зачастую не способны трезво оценить сложившуюся ситуацию и принять необходимое компромиссное решение. Именно в таких случаях помощь медиаторов крайне важна для успешного завершения M&A-сделки. Их задача — оказание содействия в урегулировании возникших конфликтов и получения согласованного решения сторон.

Области применения

Медиация может быть применена:

• на всех этапах проведения сделки;
• на этапе выработки решений;
• на этапе работы с акционерными или партнёрскими соглашениями.

На этапе работы с акционерами, соглашениями или партнёрскими договорами основная задача медиатора состоит в том, чтоб составить такой договор, в котором максимально будут учтены и отражены интересы и потребности контрагентов. Кроме того, медиатор следит за тем, чтобы в документе были учтены и сняты тревоги контрагентов, связанные с возможными препятствиями для исполнения договоренностей, и были предусмотрены пути разрешения спорных ситуаций.

На этапе подготовки соглашения медиация является действенной мерой профилактики конфликтов процессе реализации сделки. Осознание сторонами сделки того факта, что в их ситуации можно (и нужно) вести диалог предотвращает эскалацию конфликтов. При привлечении компетентной, профессиональной помощи медиатора разногласия — к общему удовлетворению — преодолеваются совместными усилиями самих сторон.

Это нивелирует страх контрагентов перед неизвестностью, поскольку предусматривает реальные и конструктивные механизмы преодоления разногласий. Отсутствие подобных страхов позволят видеть в контрагенте не противника, а партнера (причем партнерские отношения формируются и углубляются по мере дальнейшей работы над соглашением).

Механизм Deal making mediation

На этапе подготовки M&A-сделки Deal making mediation помогает оценить шансы переговоров на успех до задействования значительных ресурсов и без полного раскрытия сторонами друг другу своих целей и ситуаций.

В процессе сделки медиация позволяет:

1. Определить наиболее эффективный порядок переговоров без необходимости подчинения одной стороны условиям другой.
2. Помочь представителям сторон сосредоточиться на защите интересов клиента, поскольку заботу о заключении сделки берет на себя медиатор.
3. Улучшить коммуникативные возможности сторон спора.
4. Избежать ошибочной интерпретации намерений и мотивов другой стороны (часто обе стороны считают друг друга агрессорами).
5. Преодолеть взаимное недоверие и недопонимание и защитить стороны от излишних эмоций, вооружив их техникой конструктивного общения.
6. Остановить превращение дискуссии в спор.
7. Определить, почему переговоры застопорились и преодолеть тупик.
8. Увидеть области совместной выгоды для сторон.
9.  Облегчить достижение консенсуса между сторонами и снабдить их механизмом урегулирования возможных разногласий.
10.  Спланировать и структурировать порядок взаимодействия, который выдержит испытание временем.
11. Избежать трудностей с оформлением условий сделки, вызванных противоборством юристов сторон.

После заключения сделки процесс Deal making mediation призван адаптировать ее условия к рыночным изменениям или продлить соглашение на новых условиях.

Медиатор в сделках: кто он и каковы его функции

Единой модели оптимального поведения медиатора не существует. Медиатор должен быть гибким и действовать в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Специалист, помогающий сторонам рассмотреть условия сделки со всех углов зрения, может принимать на себя разные роли и разные стили консультирования что зависит от многих факторов. В частности, от индивидуальных особенностей клиента, характера проекта (проблемы) или собственного стиля специалиста. Наиболее успешные специалисты развивают каждую из ролей.

В процедурах Deal making mediation в качестве медиаторов могут выступать не только профессионально обученные медиации адвокаты, корпоративные юристы или юридические консультанты, но и медиаторы, принадлежащие к иным профессиональным группам, особенно если их профессиональные навыки соответствуют той сфере деятельности, в которой ведутся переговоры, то есть отраслевые медиаторы.

Существуют наиболее типичные функции нейтрального третьего лица, которые обозначены ниже.

1. Медиатор проводит подготовку процедуры переговоров. В частности, он помогает сторонам определить, насколько реалистичны их взаимные ожидания и снизить завышенные требования сторон; оценить коммерческие риски и управлять ими; адекватно оценить альтернативы заключению соглашения.

2. Медиатор упорядочивает и структурирует переговоры. Он выступает в качестве председателя на круглых столах между сторонами, концентрирует внимание участников на основной проблеме, оставляя другие вопросы для последующего обсуждения. Когда медиатор видит, что дискуссия заходит в тупик или непродуктивна, негативна или бесперспективна, он (с заранее полученного согласия сторон) вмешивается в ход дискуссии.

3. Медиатор содействует разрешению проблем, связанных с общением и восприятием. Он выступает в качестве катализатора конструктивных переговоров. Многосторонние международные бизнес-переговоры часто проходят в напряженной атмосфере, у сторон быстро возникают разочарованность и гнев. В таких случаях медиатор в частных встречах с контрагентами создает им безопасные условия для того, чтобы «выпустить пар», и, перефразируя, передает информацию другой стороне. Кроме того, медиатор, как нейтральное лицо, обращает внимание сторон на реалистичность того или иного выдвинутого предложения.

4. Медиатор следит за тем, чтобы воля сторон была адекватно отражена в тексте договора. Для этого он помогает выявить, обсудить и урегулировать в договоре все имеющие отношение к делу вопросы. При самостоятельном составлении договора стороны, как правило, избегают урегулирования всех подробностей сделки, поскольку это может быть воспринято другой стороной как недоверие.

Медиатор фиксирует возможные варианты соглашения, предлагает для обсуждения креативные гипотетические решения, указывает на существующие варианты компромисса. Он помогает составить нейтральный проект договора как исходную точку переговоров. Медиатор осуществляет психологически важный ритуал заключения договора (например, зачитывает его текст вслух), в результате чего стороны убеждаются в серьезности принятых взаимных обязательств и более расположены их соблюдать.

5. Медиатор облегчает взаимодействие сторон по выполнению разработанного ими механизма реализации сделки.

Участие медиатора в заключении и пересмотре условий договоров может быть разноплановым и позволяет вывести переговоры на качественно новый уровень. Это достигается благодаря той нейтральной позиции, которую занимает медиатор. Она позволяет ему видеть переговорный процесс со стороны и способствует его эффективности.

Следует добавить, что условиями успешной медиации при заключении сделки являются конфиденциальность, доверие обеих сторон к медиатору и наличие у него адекватных переговорных навыков и опыта.

Выводы.

Приведу несколько примеров из своей практики.

Несколько лет назад инвестор (физическое лицо) вложил в некую компанию крупную сумму. Его партнёром выступал бизнесмен с богатым опытом в торговле и имевший к тому времени успешно растущий актив. Яблоком раздора меду нами стало решение об инвестициях в логистический комплекс. Стратегически этот актив был нужен, но никто не смог представить инвестор прозрачных данных об окупаемости. Инвестор отказался рисковать, а его партнёр пошел в проект самостоятельно. Стороны не смогли прийти к единому знаменателю и очень долго и напряженно конфликтовали. В итоге общий бизнес прекратил существование и актив передан кредиторам.

Еще один пример касается конфликта сторон соглашения, сумма которого исчислялась десятками миллионов долларов. Участники торопились закрыть сделку, не согласовав между собой практически ничего, действую второпях и на эмоциях. Даже не закончив акционерного соглашения, участники спорили о стратегии компании, доведя ее до плачевного состояния. В итоге этот актив был продан в несколько раз дешевле его возможной стоимости. А конфликт был заложен на самом раннем этапе соглашения.

Избежать обесценивания компаний и сгладить конфликты как раз могла процедура медиации. Стороны бы получили ответы на важные вопросы или варианты компромисса в спорных моментах.

Техники и знания процесса медиации, понимание его составных частей и возможностей необходимы инвестиционному советнику, как и любому юристу.

Медиацию нужно интегрировать в процесс проведения сделки и сделать ее неотъемлемой составляющей частью всей процедуры. Использование Deal making mediation позволит структурировать переговорный процесс, повысить эффективность сделок и снизить процент неудачных соглашений. Квалифицированный инвестиционный советник, выступая в качестве эксперта по переговорам, может помочь договаривающимся сторонам закрыть сделку на выгодных условиях для обеих сторон.